并购交易中审慎调查与估价实务梳理

并购交易中审慎调查与估价实务梳理



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1.审慎调查与估价

收购任何公司需要买方进行大量的审慎调查。在中国从事律师这一行最具挑战性的一点就是完成此种审慎调查的过程，尤其是当目标企业为国有企业时更是如此。不久以前，让外国律师、审计师及其它专业人员接触国有企业文件实际上极其困难，因为害怕触犯有关国家机密的法律。如今接触这类文件不像以前那样困难，但可以获得的资料的可靠性仍然是个大问题。

以下是需要小心谨慎的具体方面：

·政府批准问题

·登记问题

·注册资本与资本出资

·所有权文件

·银行贷款与未偿债务

·附属担保品与担保

·在不动产上设定的债权

·环保问题

·危险物品；废料

·未付环保罚款

·不遵守政府条例

·未付税款与费用

·不正当会计行为

·两套或两套以上帐目

·公司管治的缺陷

·隐蔽的非公平独立核算的交易



为了所有这些事项起见，务必让既熟悉有关行业又知道如何在中国境内进行审慎调查的人参与交易，以便提供必要的指导，这一点尤其重要。

供核对用的审慎调查清单，请参见文末〝附件1 —审慎调查核对清单〞。


必须注意收购中另一个更加独特的问题，它涉及对国有企业及中方在合资企业(国有资产曾经被用作其中部分投资)的权益进行估价。国有企业的资产或股份或中方在合资企业中的权益的转让价格必须由国家授权的估价师予以评估。

根据项目的规模，评估结果须由负责国有资产的政府机构批准或向该政府机构进行备案。估价责任由被指定进行估值的估价师承担。

估价师粗略地过高估价资产的情况并不罕见，因为他们往往以重置成本减去折旧为基础进行评估。由于估价师的估值对确定外商一方须支付的价格有相当大的影响，在初期即参与估值过程尤为重要。估值一旦完成并经过批准或备案(视具体情况而定)，各当事人可以就购买价格一事达致协议。


1.1确定资产

就土地使用权而言，除农村地区自留地的少数例外，全部土地由国家拥有。在现行制度下，国家有权根据有关土地法规，将土地使用权出让、划拨或出租给土地使用者。

必须区别出让土地使用权与划拨土地使用权。出让土地使用权是国家以支付一笔土地出让金为对价出让给土地使用者，但须与有关土地管理局签订一份土地出让合同并将合同进行登记。出让土地使用权的好处是可销性，即可将它出售、抵押、出租或以其它方式转让，但须根据适用法规提交登记文件。

划拨土地使用权是由国家在无任何有价值的对价的情况下划拨给土地使用者，因而不是完全可以转让的。除少数例外，要转让划拨土地使用权，须先向国家支付一笔土地出让金，然后将该权利转换成出让土地使用权。

此种区别对有担保交易至为重要，因为贷款人不大可能接纳在强制执行时其批准受到限制的担保。

还必须注意，某些土地可能不是国有，而是由地方(例如，村或镇)集体拥有。此种集体所有土地要转换成出让土地使用权，一般需要先将土地征用给国家，然后由国家给予出让土地使用权。

为避免对土地使用权产生怀疑，向当地土地管理局进行所有权调查可能有用。可以聘请一名当地律师从事这种调查，并出具对土地使用权性质的法律意见。

关于固定资产，检查目标公司的固定资产(包括厂房、机械设备及其它有形资产)的所有权尤为重要。就建筑物而言，须核实建筑物及其它构筑物所在地段的土地使用权。根据适用规则，如土地使用权是划拨的，建筑物、构筑物及土地的其它固定装置将如同划拨土地使用权，在可转让性方面受到同样的限制。

实际上，许多国有企业并未保存建筑物、设备与机械的所有权文件的记录。它们不认为有必要按照有关规章，为获得房屋所有权证办理手续，它们亦看不到这样做有何价值。经常发生这样的情况：这些实体的经理报称这些建筑物归工厂所有，但一提到证据，他们出示文件感到很困难。此事可以按照下述方式处理，即要求经理在买卖协议内附上所有权文件。

关于固定资产，必须审查目标公司签订的贷款协议，核实一下目标公司的资产上面是否设定任何债权负担。中国的银行通常在有关贷款文件内加入一项条款，以便将借款人的资产进行抵押。

在某些情况下，可以在工商行政管理局的有关分局进行所有权调查，以核实是否有任何动产(例如，设备或原料)被作为担保品进行抵押。根据有关法规，工商行政管理局负责动产(飞机、船只及车辆除外)的抵押登记。它将会提供一份企业动产抵押物登记证。

建议买方技术人员进行现场调查，以确定设备的现状与剩余使用年限。此种调查对诸如发电厂、化学工业、制造业、装配与加工业、房地产及其它涉及物业、设备与其它设施的重工业尤为必要。

与固定资产相似，目标公司的一切无形资产的不附带保留条件的所有权亦必须予以核实。调查应集中于这些无形资产的登记文件。在法律上，一切专利权与商标权均通过国家知识产权局专利局及国家工商行政管理总局商标局发出的授予及/或登记文件分别予以证明。至于计算机软件或其它种类的版权，已经建立自愿登记制度。如上述权利已经登记，即可提供经此种登记证明的文件。

此外，某些无形资产(例如，商标)可予以质押，为债务提供担保。因此，有必要调查任何上述权利上面是否存在由质押或其它方式设定的债权负担。


1.2确定债务

在调查公司的过程中，必须弄清目标公司的债务。这通常是审慎调查的财务调查范畴。但从法律的角度来看，以下是审慎调查阶段须处理的重要问题：

·贷款文件是否有效并可根据适用法律予以强制执行；

·是否作出任何抵押、质押或在资产上设定任何其它种类的债务负担，以及上述各项是否可以根据适用法律予以强制执行；

·是否遵守外汇管理法规，包括有关外债登记或外汇担保批准的规定；

·是否充分履行有关规章，包括遵守纳税及环保规章；

·是否存在可能严重影响目标公司的财政状况的任何未决诉讼或其它法律程序；及

·目标公司是否存在任何未知或或有负债。



在进行此项调查中，必须认真检查目标公司的一切贷款文件与财务文件，包括应收账款与应付账款、未偿债务、应付利息及到期日。应特别注意所有贷款文件中的任何限制性条款。实际上，几乎所有中国的银行贷款协议均包含一项条款，规定目标公司的任何出售资产或重组均需要有银行的预先同意。成交前必须妥善处理这些限制。


2.声明与保证

由于审慎调查程序在中国境内是一项艰巨任务，建议各当事人将重点放在要求卖方作出的声明与保证上。中方往往抗拒冗长而又繁琐的声明与保证。此种抗拒部分来自传统，部分来自对以下事实的承认，即很难将复杂的协议呈交有关当局。

本章附有一普通声明与保证的详细一览表—购买资产与购买股权各有单独的一览表。表内的这些声明与保证是人们可能通常期望在〝西方〞式的收购协议中找到的，但它可将应纳入任何中国交易中的中国特有声明与保证作为补充。


附件1：审慎调查核对清单



1. 涉及中方的法律审慎调查的主要事项

公司组织、批准与权限

土地使用权

建筑物所有权

符合环保规定

其它主要生产资产的所有权

贷款、担保与抵押合同

知识产权的妥善登记

与第三方签订的许可合同

长期供应与销售合同

生产许可证及其它许可与批准

2. 其它重要事项

雇员合同及相关的社会福利义务

诉讼与索偿历史

管理组织

销售与推销结构

主要货物与服务供应来源

存货与原料

未交货的产品定单

应收帐款与应付帐款

税务登记及申报

保险单

3. 可利用的审慎调查程序

文件请求书与审查

管理层约见

检查向政府部门进行的登记

现场调查

环保审计

会计师的财务审计

当地律师的法律意见


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